Il principio di retroattività e il processo di Norimberga di Susanna Sgroi
Published: 2014-08-14

 

 

 

Il principio di retroattività e il processo di Norimberga

 

di Susanna Sgroi

 

 

Il principio di irretroattività della legge penale incriminatrice è una conquista della civiltà di fronte alle invadenze arbitrarie dei poteri costituiti.

L’elaborazione del principio di giustizia racchiuso nel brocardo Nullum Cri-men, Nulla Poena Sine Lege Praevia, che mira alla salvaguardia delle libertà individuali e vieta di incriminare un comportamento che non è proibito dal diritto al momento della sua commissione, risale, nella sua prima esplicita formulazione normativa, alla Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, che incarna le rivendicazioni dei rivoluzionari francesi, i quali reclamarono per tutti gli individui, in primo luogo, sicurezza e autonomia dal potere politico.

È la rivoluzione francese che esprime l’immagine di un grande legislatore interprete della volontà generale e che assicura che nessun essere umano potrà più essere limitato nei suoi diritti da un altro essere umano, se non sulla base dell’unica autorità legittima: la legge, dotata dei caratteri di generalità e astrattezza. La Dichiarazione rivoluzionaria dei diritti del 1789 divenne portatrice di queste nuove istanze, stabilendo all’articolo 8: “nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata”. Paradossalmente, per quanto il movimento proprio della legge sia verso il futuro, il Tribunale di Norimberga, che condannò, a conclusione del II conflitto mondiale i massimi dirigenti della Germania nazista e che rappresentò «uno dei processi più importanti della storia...perché voleva essere l’espressione della coscienza universale»1, fondò il suo giudizio e la sua sentenza su leggi create post factum.

Pertanto, dopo una breve digressione storica volta a rintracciare le graduali iniziative di codificazione e i tentativi di creazione di una Corte ad hoc per la punizione di gravi atti criminali commessi dagli individui, sorge la necessità di chiedersi se il tribunale di Norimberga calpestò le progressive conquiste della civiltà,o se piuttosto la violazione del principio di irretroattività della legge penale può essere giustificata da superiori esigenze di giustizia. A tal fine occorrerà esaminare le tre categorie di crimini, previsti nell’Accordo che istituì a Londra, l’8 agosto 1945, il tribunale di Norimberga, per capire se una legge con valore retroattivo fosse indispensabile.

 

1. I precedenti storici

 

Durante i secoli si è progressivamente formata una coscienza giuridica volta a riconoscere l’esistenza di un nucleo di diritti della persona meritevoli di tutela in tempo di guerra. Uno dei più antichi testi che regolamentò la condotta delle ostili-

 

1Cfr. F. De Fontette, Il processo di Norimberga, Editori Riuniti, Roma 1997, p.7.

 

tà: l’Ordinance for the Government of the Army,fu pubblicata nel 1385 per ordine di Riccardo II re d’Inghilterra. Con essa il re proibì, comminando la pena di mor-te, gli atti di violenza contro le donne e i preti disarmati, l’incendio di case, la vio-lazioni di chiese e di altri luoghi sacri. Regole simili furono previste nei Codici emanati da Ferdinando d’Ungheria nel 1526, dall’Imperatore Massimiliano II nel 1570 e dal re Gustavo II Adolfo di Svezia nel 1621.

Il problema di ricorrere ad istituzioni giurisdizionali sovranazionali per giudi-care i più gravi crimini commessi da individui, si pose per la prima volta nel 1474,allorché Peter Von Hagenbach, comandante delle truppe del Duca Carlo di Bor-gogna, fu processato e condannato a morte per omicidio, stupro e altri criminicontro le “leggi di Dio e dell’uomo”2

commessi durante l’occupazione della città di Breisach. Durante il processo, affidato ad una corte ad hoc composta da 28 giu-dici provenienti da Alsazia, Germania, Svizzera e Austria, l’accusa sostenne che l’imputato aveva instaurato un clima di brutalità e terrore per sottomettere gli abi-tanti della città di Breisach, e che pertanto si era reso colpevole per avere calpesta-to le “leggi di Dio e degli uomini”. La difesa, invece, puntò tutte le sue argomen-

tazioni sull’obbedienza agli ordini ricevuti dal Duca Carlo di Borgogna.

Il precedente deve la sua autorevolezza non solo alla composizione “interna-zionale” del collegio giudicante, ma soprattutto alla circostanza che i crimini og-getto del giudizio sfuggivano ad una precisa configurazione giuridica, perché non erano stati commessi durante la guerra, ma in tempo di pace e probabilmente «po-trebbero rientrare tra i crimini che oggi definiremmo contro l’umanità»3.

Il primo tentativo di codificazione delle leggi militari avvenne durante la guer-ra di Secessione. Il codice di Francis Lieber, emanato dal Presidente degli Stati Uniti Abraham Lincoln nel 1863 e destinato alle truppe americane, stabilì l’incriminazione per crimini di guerra, intesi come violazioni gravi delle norme applicabili nei conflitti armati internazionali.

«La codificazione su base nazionale, che prese avvio dalla seconda metà dell’800, si sviluppò a livello internazionale con l’elaborazione di un insieme di convenzioni che, insieme a norme consuetudinarie, si preoccuparono di sanziona-re determinate condotte e di imporre agli Stati la repressione. Tale corpo normati-vo è all’origine dell’attuale diritto dei conflitti armati o diritto internazionale u-manitario»4.

Sino al XIX secolo i belligeranti ritennero di poter procedere alla repressionedelle condotte dei combattenti, ma solo sino alla durata del conflitto in quanto, cessate le ostilità si preferiva concedere il “perdono generale” per meglio consen-tire il ritorno alla pace5. Tuttavia, tale concezione era destinata a mutare con la conclusione del I conflitto mondiale.

Per la prima volta il Trattato di Versailles del 28 giugno 1919, che siglò la pa-ce tra gli Stati Alleati e associati e la Germania, enunciò il diritto delle potenze Alleate di giudicare e punire i responsabili di gravi violazioni delle leggi e degli

 

2 Cfr. Illuminati, Stortoni, Virgilio, Crimini Internazionali tra diritto e giustizia, Giappichelli,

Torino 2000, p.3.

3 Cfr. www.amnesty. it/campaign/icc/library/schede/scheda6.html

4 Cfr Illuminati, Stortoni, Virgilio, op. cit. p.4.

5 Cfr. P. Verri, Appunti di diritto bellico , Arma dei Carabinieri, Roma 1990, p.151.

 

usi di guerra. In particolare, secondo gli articoli 228 e 229 del Trattato, il Governo tedesco riconosceva il diritto degli Alleati di giudicare i suoi cittadini, accusati di avere commesso atti in violazione delle leggi e degli usi di guerra, e a tal fine si impegnava alla consegna dei responsabili, affinché potessero essere processati dal tribunale dei vincitori. Tuttavia il governo tedesco, in una nota del 20 gennaio 1920, rifiutò di consegnare gli accusati. Pertanto i casi che avrebbero dovuto esse-re giudicati da un tribunale ad hoc, furono invece trasferiti al tribunale supremo tedesco, il Reichsgericht, che, istituito con legge del 17 dicembre 1919, fu dichia-rato competente a giudicare i crimini e i delitti commessi dai tedeschi in Germania

o all’estero. La corte suprema del Reich, a conclusione del processo che si svolse a Lipsia il 16 gennaio 1921, irrogò pene modeste ad alcuni imputati e assolse mol-ti altri, «ma sulla base del Trattato di Versailles, per la prima volta riconobbe vali-do il principio della responsabilità penale dei militari che si erano resi responsabili di crimini nel corso della guerra»

6

. Inoltre l’articolo 227 del Trattato, affermò che le potenze Alleate avrebbero costituito un tribunale speciale, per sottoporre a giu-dizio l’imperatore della Germania Guglielmo II di Hohenzollern “per il supremo crimine contro la moralità internazionale e la santità dei trattati”. Tuttavia l’iniziativa non ebbe seguito perché l’Olanda, che concesse asilo al Kaiser, con un comunicato del 14 febbraio 1920, rifiutò di aderire alla richiesta di estradizione

affermando di non essere vincolata dal Trattato di Versailles.

Il 10 agosto 1920 gli Alleati della I guerra mondiale firmarono con la Turchia il Trattato di Sèvres, il cui articolo 230, riferendosi ai massacri compiuti dagli Armeni in Turchia, attribuì ad ogni potenza il diritto di giudicare i responsabili delle stragi. Il Trattato, però, non entrò mai in vigore. Nell’agosto 1928 il patto Briand-Kellogg

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condannò la guerra come mezzo di risoluzione delle controversie politiche internazionali. È senz’altro importante, inoltre, ricordare l’operazione tentata a Ginevra nel 1937 dalla Società delle Nazioni che approvò una Conven-zione volta ad istituire una Corte Penale Internazionale per processare i futuri re-sponsabili di reati di terrorismo. Tuttavia la Convenzione non raggiunse mai il numero di ratifiche sufficienti per entrare in vigore.

Quanto successe è significativo perché prova il tentativo della Comunità Inter-nazionale di tradurre in diritto positivo l’idea che era maturata dopo la fine del I conflitto mondiale vale a dire quella di favorire il ritorno alla pace evitando di concedere l’impunità per i crimini commessi. Il 17 aprile 1940 i governi di Fran-cia, Inghilterra e Polonia denunciarono le persecuzioni naziste contro il popolo polacco e l’atroce trattamento riservato alla comunità ebraica della Polonia. Il 25

6

Cfr. V. Aymone,Il processo di Norimberga: procedure e verità, in A. Tarantino e R. Rocco (a cura

di), Il processo di Norimberga a cinquant’anni dalla sua celebrazione, Giuffrè, Milano 1998, p.226.

7

Il 6 aprile 1927 il ministro degli Esteri francese Aristide Briand, in occasione del decimo anni-

versario dell’intervento degli Stati Uniti nella I guerra mondiale, indirizzò al popolo americano un messaggio nel quale proponeva “la messa fuori bando della guerra”. Questa formulazione ebbe tanto successo che, in seguito ad uno scambio di note tra Briand e il segretario di Stato americano Frank Billings Kellogg, fu concepito un trattato multilaterale di rinuncia alla guerra come strumen-to di politica nazionale nelle reciproche relazioni tra Stati. Il patto Briand-Kellogg fu sottoscritto a Parigi il 27 agosto 1928 da 15 Stati – inclusa la Germania – ed entrò in vigore il 24 luglio 1929.

Nel 1939 il trattato era valido tra 63 Stati i quali condannavano la guerra come mezzo di risoluzio-ne delle controversie politiche internazionali.

Susanna Sgroi,Il principio di retroattività e il processo di Norimberga

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ottobre 1941 il presidente americano Roosevelt denunciò sul piano morale i cri-mini commessi dai capi nazisti e, lo stesso giorno, Winston Churchill dichiarò che la punizione dei criminali doveva essere considerata uno degli scopi principali della guerra

8

.

Pertanto già durante il II conflitto mondiale, non solo il timore di ripetere il fallimento dei processi di Lipsia ma soprattutto l’evidenza dei massacri nazisti,impose all’attenzione degli Alleati la necessità di porre le basi per la creazione di un tribunale che, al termine del conflitto, avrebbe dovuto giudicare i colpevoli. A tal fine le modalità di punizione dei criminali furono affidate a comunicati e di-chiarazioni.

Con la dichiarazione di Saint James del 13 gennaio 1942, gli Alleati elevarono a rango di fondamentale obbiettivo bellico la punizione giudiziaria dei capi nazi-sti. La dichiarazione presentò due elementi di notevole importanza: «l’esigenza di una procedura giudiziaria e l’idea che la responsabilità dei crimini non doveva es-sere ascritta solo a coloro che ne erano stati gli autori materiali, ma anche a chi,per gli ordini che impartì, ne fu il responsabile morale».

9

Il 6 agosto 1942 il go-verno britannico auspicò un accordo interalleato che affrontasse il problema della competenza giurisdizionale di un tribunale che avrebbe dovuto applicare solo le leggi in vigore, senza alcuna possibilità di ricorrere a provvedimenti creati apposi-tamente. Ma fu solo con la Conferenza di Mosca del 19 ottobre 1943 che Roose-velt, Churchill e Stalin approvarono la dichiarazione che precisò: «...nel momento in cui sarà concesso l’armistizio al governo tedesco, gli ufficiali e i soldati tede-schi, e i membri del partito nazista, responsabili o complici delle atrocità dei mas-sacri e delle esecuzioni....saranno consegnati ai paesi in cui hanno commesso i lo-ro abominevoli atti, per essere giudicati e puniti secondo le leggi di quelle nazioni....I tedeschi che hanno partecipato alle fucilazioni in massa degli ufficiali polacchi, degli ostaggi francesi, norvegesi....sappiano che saranno condotti sulla scena dei loro misfatti e giudicati sul posto dai popoli che hanno martirizzato....I criminali di guerra tedeschi i cui crimini non siano localizzabili geograficamente saranno puniti dai governi alleati con un verdetto comune»

10

.

Non vi era, tuttavia, tra gli Alleati un unanime modo di ragionare e ciò emerse con decisione nel novembre 1943 durante la Conferenza di Teheran, allorché Sta-lin disse: «Brindo alla giustizia dei plotoni di esecuzione»

11

. Churchill si adirò e Stalin fu costretto ad assicurare il rispetto delle regole. Il 6 giugno 1945 il proto- collo di Potsdam ribadì l’intenzione degli Alleati «di giudicare rapidamente i grandi criminali di guerra, i cui crimini non sono localizzabili geograficamente»

12

.

8

Cfr. F. De Fontette, op. cit. p.27.

9

Cfr. F. De Fontette, op. cit. p.28.

10

Cfr. F. De Fontette, op. cit. p.29.

11

L’episodio è raccontato da Winston Churchill, in La seconda guerra mondiale, vol.V, Monda-

dori, Milano1966, p.435ss.

12

Cfr. F. De Fontette, op. cit., p.31.«D&Q», n. 3, 2003

317

2.

Il tribunale di Norimberga

Dopo molti mesi di collaborazione le quattro potenze vincitrici il II conflitto mondiale, USA, Inghilterra, Francia e Russia, firmarono, l’8 agosto 1945, l’Accordo di Londra il cui articolo 1 creava il Tribunale Militare

13

Internazionale di Norimberga

14

per processare e punire i maggiori criminali di guerra dell’Asse,“la cui attività criminale sfuggiva ad una precisa localizzazione giuridica”.

L’articolo 12 dell’Accordo consentiva al tribunale di procedere in contumacia, non solo nel caso di irreperibilità dell’imputato, ma anche «ove per qualunque ra-gione ritenga necessario, nell’interesse della giustizia, condurre il procedimento in sua assenza»

15

. La scelta della città dove celebrare il processo aveva un significato altamente simbolico: Norimberga era stata il luogo delle grandi adunanze del par-tito nazista, delle celebrazioni dei congressi, e il suo nome era legato alla legge fondamentale “per la protezione del sangue e dell’onore tedesco” emanata il 15 settembre 1935.

Il processo si svolse dal 20 novembre 1945 al 1° ottobre 1946, e fu causa di in-terminabili dispute che ancora oggi animano il dibattito tra gli studiosi, soprattutto perché si è tentati di offrire una spiegazione razionale «là dove la vicenda oggetto del processo si è strutturata e sviluppata esattamente in senso contrario, come af-fermazione diffusa e pervasiva dell’irrazionalità, del caos»

16

.

Il primo problema che emerse a Norimberga riguardò la composizione del col-legio giudicante. Affermato il proposito di giudicare i criminali nazisti, ci si chiese a chi competeva il giudizio. «In pace quando lo Stato è ordinato, i processi si svolgono nell’ambito di un chiuso ordine statale. Dopo una guerra non può che esserci il tribunale dei vincitori»

17

. Furono, infatti, solo i giudici designati dalle quattro nazioni vincitrici a comporre il collegio, nessuno dei giudici apparteneva alla nazionalità dei vinti, né a paesi neutrali, nessun soldato o comando alleato fu giudicato dal Tribunale Militare di Norimberga per avere indiscriminatamente bombardato Dresda, Hiroshima e Nagasaki. Ciò aveva corrotto la volontà di giu-

13

Il tribunale fu qualificato “militare” ma in realtà tutti i giudici, fatta eccezione per il maggior

generale dell’Armata Rossa Iola T. Nikicenko e il suo assistente, il colonnello Pokrovskij, erano

civili. Probabilmente la natura militare del tribunale è il «riflesso del carattere eccezionale, straor-dinario, della vicenda punitiva dei crimini di guerra. La giurisdizione militare si manifesta in un certo qual modo come di “emergenza”» cfr. E. Greppi, I Crimini di guerra e contro l’umanità nel diritto internazionale, Utet, Torino 2001, p.10.

14

Numerosi altri processi per delitti di guerra furono celebrati in Europa per giudicare migliaia di

altri imputati. Inoltre fu istituito il 9 gennaio 1946 il tribunale di Tokjo, o Tribunale Internazionale per l’Estremo Oriente che comprendeva i rappresentanti dell’Australia, India, Canada, Nuova Ze-landa, Olanda e Filippine i quali giudicarono i criminali giapponesi. Il processo si concluse nel no-vembre 1948, e i problemi di legalità che sollevò furono gli stessi che si posero a Norimberga.

15

Cfr. R.G. Rodio,Il processo di Norimberga ed i profili del diritto di difesa, in A. Tarantino e

R. Rocco, op. cit. p.261.

16

Cfr. M. Carducci,La dottrina nazionalsocialista del Tatrecht e il processo di Norimberga, in

A. Tarantino e R. Rocco op. cit. p.45.

17

Cfr. Karl Jaspers,La colpa della Germania, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1947, p.59.

Susanna Sgroi,Il principio di retroattivitàe il processo di Norimberga

318

stizia e compromesso sul nascere l’autorità di un tribunale che esprimeva eviden-temente la volontà degli Alleati di «costruire un processo politico»

18

.

Inoltre, poiché gli atti compiuti dai nazisti sfuggivano a qualunque previsione di legge, i vincitori rivestirono contemporaneamente il ruolo di giudici e di legi-slatori creando, per esplicita previsione dell’art.2 dell’Accordo di Londra, lo Sta-tuto – o anche detto Carta – del Tribunale Militare Internazionale che stabilì le re-gole di costituzione, giurisdizione e funzione del tribunale. Per la prima volta fu dichiarato esplicitamente che «il preparare, provocare e condurre una guerra di aggressione, o cospirare con altri a tal fine, è un delitto contro la società interna-zionale, e che il perseguire, opprimere e fare violenza a individui o a minoranze,

per motivi politici, razziali o religiosi connessi con tale guerra e sterminare, mette-re in schiavitù e deportare le popolazioni civili, sono veri e propri delitti interna-zionali, e gli individui sono responsabili di tali delitti»

19

.

Lo Statuto di Norimberga, che stabilì l’incriminazione per atti commessi prima dell’8 agosto 1945, decretò all’art.6

20

: «Tutti e ognuno dei seguenti delitti sono compresi entro la giurisdizione del Tribunale, che li metterà a carico delle respon-sabilità individuali:

Delitti contro la pace: e precisamente disegno, preparazione, inizio e condotta di una guerra di aggressione, o di una guerra in violazione dei trattati, accordi ed assicurazioni internazionali, o partecipazione ad un piano, cospirazione e complotto comune per qualsiasi delitto sopra elencato.

Delitto di guerra: e precisamente violazione delle leggi e delle usanze di guer-ra. Tali violazioni comprendono, ma non esclusivamente, l’assassinio, i maltrat-tamenti e la deportazione forzosa di lavoratori o di altri elementi della popolazio-ne dei paesi occupati, l’assassinio ed il maltrattamento dei prigionieri di guerra o di persone in mare, l’uccisione di ostaggi, il saccheggio delle proprietà pubbliche o private, la distruzione ingiustificata di città e villaggi, e le devastazioni non giu-stificata da necessità militari.

Delitti contro l’umanità: e precisamente assassinio, sterminio, riduzione in schiavitù, deportazione e ogni altro atto inumano commesso ai danni di una qual-siasi popolazione civile, prima o durante la guerra; persecuzioni per motivi reli-giosi, razziali o politici sempreché tali atti o persecuzioni – abbiano o meno costi-tuito una violazione del diritto interno del paese in cui sono stati commessi – siano stati perpetrati nell’esecuzione o in connessione di uno dei crimini rientranti nella competenza del Tribunale.

I capi, gli organizzatori, gli istigatori ed i complici partecipanti alla formula-zione ed esecuzione di un piano comune o complotto per qualsiasi dei delitti sopra nominati, sono responsabili per tutti gli atti commessi da ogni persona connessa con l’esecuzione del piano medesimo». L’art.8 stabilì:«Il fatto che un imputato abbia agito in ossequio a ordini del proprio governo o di un proprio superiore non libererà l’imputato medesimo dalla responsabilità penale, ma potrà costituire atte-

18

Cfr. A. Catania,Diritto positivo e processo di Norimberga, in A. Tarantino e R. Rocco, op. cit. p.84

19

Cfr Fulvio Paolini,A dieci anni dal processo di Norimberga: la sua giustificazione, Cappelli,

Bologna 1956, p.17.

20

Le elencazioni delle fattispecie criminali contenute nell’articolo 6 della Carta di Londra sono

meramente esemplicative.«D&Q», n. 3, 2003

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nuante all’atto della comminazione delle pene che il tribunale riterrà di infliggere all’imputato medesimo».

L’art.27 previde il diritto per il tribunale di imporre ad ogni imputato la pena di detenzione o di morte, od ogni altra pena che avrebbe ritenuto giusta.

Molti giuristi sostennero che le accuse previste nella Carta di Londra «non a-vrebbero potuto essere contestate perché all’epoca in cui erano accaduti i fatti non esisteva una legge penale internazionale che li considerasse delitti. In altre parole,addebitando queste imputazioni in base a una norma retroattiva veniva violato il principio Nullum crimen, Nulla Poena Sine Lege Praevia che da secoli appartiene alla civiltà europea a tutela della libertà dell’individuo e che stabilisce che nessu-no può essere punito per fatti che, quando vennero compiuti, non rappresentavano giuridicamente un reato né per essi era prevista una pena»

21

.

Il 19 novembre 1945, alla vigilia della solenne apertura del processo,l’avvocato Otto Stahmes, difensore di Göring, presentò a nome di tutta la difesa una mozione

22

in cui rilevava che nessun trattato allora esistente consentiva di considerare la guerra ingiusta come un crimine punibile dalla legge, pertanto so-stenne che il processo non poteva essere celebrato in forza dell’antica massima Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege Praevia. L’istanza fu respinta il 21 no-vembre, ma nel corso del processo l’eccezione fu sollevata più volte. In realtà si cercò di dimostrare che, sebbene la Carta di Londra rappresentasse la sola fonte

autorevole di legge, il principio Nullum CrimenNulla Poena Sine Lege Praevia era stato rispettato, poiché le norme contenute nella Carta corrispondevano alle convinzioni generali di ciò che era giusto, per cui non era la legge penale ad esse-re nuova bensì la sua formulazione. «Si rilevò che pur in assenza di una normativa specifica a Norimberga si cominciò e si continuò a porre in luce la circostanza per la quale esiste una parte del diritto internazionale, così come esiste una parte del diritto nazionale, che fa riferimento al concetto di diritto naturale e ne trae le basi contenutistiche sostanziali: Diritto naturale che riguarda la tutela essenziale dell’individuo, in questo senso si vuole parlare di diritto di natura, non già con ri-ferimento alla scuola del giusnaturalismo giuridico, bensì proprio con riferimento alla natura umana, al fatto che è connaturato nell’individuo essere tutelato e rispettato nella sua dignità .....Era chiaro che la creazione del tribunale di Norim-berga poteva anche essere vista come reazione alle nefandezze della II guerra mondiale, ma era chiaro ed era assolutamente indiscutibile che il diritto individua-le alla vita di ciascun individuo alla sua dignità doveva essere tutelato in qualche modo e riaffermato»

23

.

E di fronte all’incitazione all’odio razziale, alla soppressione dei malati di mente, allo sterminio degli zingari, polacchi, slavi, ebrei, la legittimità del tribuna-le si fondava non solo su un accordo «ma su ciò che era profondamente sentito in quel momento storico, come senso della giustizia e della legalità»

24

. È vero che a

21

Cfr. G. Mayda,I dossier segreti di Norimberga, Mursia, Milano 1997, p15ss.

22

Cfr G. Mayda, op. cit. p.18; G. P. Calabrò,Il processo di Norimberga tra diritto naturale e

giustizia politica, in A. Tarantino e R. Rocco, op. cit. p.107.

23

Cfr. M.R. Saulle,Il senso della legalità nel processo di Norimberga , in A. Tarantino e R. Roc-

co, op. cit. p.35.

24

Cfr. M.R. Saulle, op. cit. p.36.

Susanna Sgroi,Il principio di retroattività e il processo di Norimberga

320

Norimberga «si procedette nell’impianto accusatorio retroattivo. Ma si trattò di una retroattività apparente e parziale, nella misura in cui, di fronte al vuoto pro-dotto dall’

Un-Recht nazista, qualsiasi istanza di giustizia si è dovuta prospettare inesorabilmente come Natural Justice»

25

.

La Carta di Londra accordò la giurisdizione del tribunale su tre generi di reati: i crimini contro la pace, di guerra e contro l’umanità, prevedendo, per le tre cate-gorie, la responsabilità individuale dell’autore, dei dirigenti, organizzatori, istiga-tori o complici. Occorre cercare di capire se questi crimini erano “nuovi” e senza precedenti.

2.1.Crimini contro la pace

I “crimini contro la pace”, previsti nell’art.6 lett. a, furono definiti dal tribuna-le di Norimberga «i supremi crimini internazionali... che racchiudono in sé tutti gli altri mali»

26

.

Uno degli elementi di ambiguità che presentò l’atto d’accusa riguardò la no-zione di crimini contro la pace e soprattutto di “guerra di aggressione”. Perché «è discutibile pensare che ogni guerra sia di per sé giudicabile per le modalità in cui viene svolta, per gli episodi cui dà luogo: la guerra va vista come uno strumento volto alla distruzione del bene più prezioso dell’umanità, la vita di un essere uma-no. La guerra di per se stessa è un’illegittimità»

27

. Ed è assurda la distinzione «tra guerra giusta e ingiusta, legale e illegale, offensiva e difensiva. Perché si potrebbe dire che la guerra è un fatto, e come tale non tollera giudizi di valore»

28

.

La guerra di aggressione era sempre esistita, ma non era mai stata dichiarata ufficialmente come “criminale”.

«All’epoca del processo in nessun accordo internazionale era stata prevista una responsabilità per chi avesse programmato e realizzato un’aggressione belli-ca....ed è quindi indubbio che l’art.6 lett.a dello Statuto, prevedendo per la prima volta un’ipotesi criminosa da applicare a fatti e comportamenti realizzati in prece-denza, costituisce un provvedimento legislativo

ex post facto, in violazione del principio di legalità»

29

.

Ma alcuni autori hanno sostenuto che il reato contestato al Kaiser Guglielmo II non era la violazione dei trattati, ma il crimine contro la pace: il Kaiser sarebbe stato responsabile per avere scatenato una guerra di aggressione.

Secondo Kelsen, il più grande merito dell’Accordo di Londra fu di avere dato vigore all’idea della responsabilità penale individuale. Kelsen criticò le afferma-zioni rese dal tribunale di Norimberga che cercò di dimostrare come il patto

25

Cfr. M. Carducci, op. cit. p.52.

26

Cfr. H. Arendt,La banalità del male. Eichmann a Gerusalemme, Feltrinelli, Milano 2002,p.262.

27

Cfr. A. Baldassarre,Diritti umani e Costituzione, in A. Tarantino e R. Rocco, op. cit. p.143.

28

Cfr. N. Bobbio,Nozioni e diritto: Umberto Campagnolo allievo e critico di Hans Kelsen

, in M.G. Losano (a cura di) Hans Kelsen – Umberto Campagnolo, Diritto Internazionale e Stato sovrano,Giuffrè, Milano 1999, p.94.

29

Cfr. V. Aymone, op. cit. p.234.«D&Q», n. 3, 2003

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Briand-Kellogg del 1928 avesse già previsto la responsabilità individuale per ilricorso alla guerra in violazione del patto stesso.

Tuttavia il patto Briand-Kellogg proibiva il ricorso alla guerra, e non la proget-

tazione, la preparazione, lo scatenamento della guerra. Nel suo preambolo il patto

stabiliva: «ad ogni potenza firmataria, che in futuro cercherà di perseguire i propri

interessi nazionali con il ricorso alla guerra, dovrebbero essere negati i benefici

previsti da questo trattato». Kelsen evidenziò come la sanzione contenuta nel pat-

to, non dava vita ad una responsabilità penale individuale, perché prevedeva che

«tutti gli Stati parti del patto, e non solo le vittime immediate di una guerra illegit-

tima, sarebbero autorizzati a ricorrere alla guerra contro uno Stato che, in viola-

zione del patto, sia ricorso alla guerra. Rappresaglie e guerra, quali sanzioni, sono

dirette contro uno Stato come tale, e non contro gli individui che formano il suo

governo. Queste sanzioni danno vita ad una responsabilità collettiva, non ad una

responsabilità penale di determinati individui....... Una guerra intrapresa in viola-

zione di trattati che proibiscono il ricorso alla guerra, specialmente in violazione

del patto Briand-Kellogg, è certamente illegittima. Ma non è necessariamente una

guerra di aggressione, come il trattato di Londra assume. Un guerra di aggressione

è una guerra dal lato dello Stato che è il primo ad aprire le ostilità contro il suo

opponente. Tale azione può essere legittima come illegittima»

30

.

La sentenza del tribunale di Norimberga affermò: «È provato che il patto

Briand-Kellogg non stabilisce espressamente che tali guerre sono delitti, né isti-

tuisce corti per giudicare coloro i quali fanno tali guerre. A un tale livello di ra-

gionamento, lo stesso è vero per leggi di guerra contenute nella Convenzione

dell’Aja del 1907, la quale proibisce il ricorso a certi metodi di guerra, che inclu-

dono l’inumano trattamento dei prigionieri, l’impegno di armi velenose,

l’improprio uso di bandiere bianche, e simili. Molti di questi divieti venivano fatti

osservare molto tempo prima della stipula della Convenzione; ma dal 1907 le loro

violazioni costituiscono certamente dei crimini punibili come offese contro le leg-

gi di guerra. Tuttavia la Convenzione dell’Aja in nessun punto designa tali prati-

che come criminali, né prescrive alcuna condanna, né fa menzione di una corte

per giudicare e punire i trasgressori. Per molti anni in passato, tuttavia i tribunali

militari hanno giudicato e punito individui responsabili di violazioni delle regole

di guerra terrestre affermate da questa Convenzione. Nell’opinione del tribunale,

coloro i quali intraprendono una guerra aggressiva compiono qualcosa di egual-

mente illecito, e di una molto maggiore rilevanza, rispetto alla violazione di una

delle regole della Convenzione dell’Aja»

31

.

Alle affermazioni del tribunale di Norimberga, il quale aveva sostenuto che

così come il patto Briand-Kellogg, nemmeno la Convenzione dell’Aja stabiliva

espressamente il carattere criminale degli atti di guerre illeciti, e tuttavia i tribuna-

li militari avevano punito ugualmente gli individui responsabili di violazioni delle

leggi di guerra, Kelsen replicò «i principi della Convenzione del 1907 erano stati

recepiti nei diversi diritti positivi nazionali, mentre nessuno Stato aveva trasfor-

mato in diritto penale interno le regole di diritto internazionale che proibivano il

30

Cfr. H. Kelsen,

Il processo di Norimberga ed il diritto internazionale

, in Nuovi Studi Politici,

vol.XIX, ottobre-dicembre 1989, p.101.

31

Cfr. H. Kelsen, op. cit. p.105.

Susanna Sgroi,

Il principio di retroattività

e il processo di Norimberga

322

ricorso alla guerra”

32

. Secondo Kelsen il giudizio reso dal tribunale di Norimberga

non creò una nuova regola di diritto, ma applicò pre-esistenti regole affermate

nell’Accordo di Londra, che definì «una legge retroattiva, ma solo in quanto ha

stabilito la responsabilità individuale penale per atti che, nel momento in cui furo-

no commessi, costituivano violazioni del diritto internazionale vigente, ma per i

quali questo diritto aveva previsto solo una responsabilità collettiva. La responsa-

bilità penale individuale rappresenta certamente un più alto grado di giustizia ri-

spetto alla responsabilità collettiva che è la tipica tecnica del diritto primitivo»

33

.

Sotto il profilo della elaborazione normativa la categoria “crimini contro la pa-

ce” è ancora oggi piuttosto indeterminata, prova ne sia che la qualificazione di

crimine di “aggressione”, in corso di elaborazione, è oggetto di una definizione

che dovrà essere incorporata, sotto forma di emendamento, nello Statuto di Roma

della Corte Penale Internazionale.

2.2 Crimini di guerra

Delle tre categorie di crimini previsti nell’Accordo di Londra, solo i “crimini

di guerra”non erano “nuovi”, ma erano già stati previsti dal diritto internazionale.

La IV Convenzione dell’Aja del 18 ottobre 1907 e la Convenzione di Ginevra per

il miglioramento delle condizioni dei feriti e dei malati di guerra del 27 luglio

1929, avevano definito i crimini di guerra come violazioni delle leggi e delle u-

sanze di guerra, che consistevano principalmente nel maltrattamento dei prigionie-

ri e in azioni di tipo bellico contro popolazioni civili. Si trattava di norme così ba-

silari e diffuse da potere essere considerate riconosciute da tutte le Nazioni.

Pertanto nei confronti della categoria “crimini di guerra”

la meno controver-

sa

non solo una nuova legge con valore retroattivo era superflua, ma nei loro

confronti il giudicato del tribunale non si pose come innovativo, come creatore di

nuovo diritto. Al contrario il tribunale affermò di accogliere nozioni e norme che

già appartenevano al diritto di guerra. «E se è vero che la componente di diritto

convenzionale risaliva a pochi decenni prima (Aja 1907, Ginevra 1929) la parte

consuetudinaria appariva antica e consolidata»

34

.

La categoria “crimini di guerra” è posta al centro della costruzione dell’art.6.

Perché «si trattava del nucleo portante della stessa ragion d’essere del Tribunale:

processare e punire gli autori delle grandi, sistematiche e generalizzate pratiche di

comportamenti tenuti dai nazisti nel corso del II conflitto mondiale, in violazione

delle norme di diritto bellico. Da qui la scelta di collocare questi crimini nel cuore

dell’elencazione. Ciò consentiva di esordire con i crimini contro la pace, che logi-

camente apparivano precedenti, in quanto collegati con lo scatenamento del con-

flitto, lasciando, in pari tempo, i crimini contro l’umanità in una sorta di posizione

residuale e, perlopiù, in stretto collegamento con quelli di guerra»

35

.

32

Cfr. L. Ciaurro,

Postilla alla critica giuridica di Kelsen sul processo di Norimberga

, in Nuovi

Studi Politici, vol.XIX, ottobre-dicembre 1989, p.123.

33

Cfr. H. Kelsen, op.cit. p.110.

34

Cfr. E. Greppi,

I Crimini di guerra e contro l’umanità nel diritto internazionale

, Utet, Torino

2001, p.67.

35

Cfr. E. Greppi, op. cit. p.62.

«D&Q»

, n. 3, 2003

323

2.3. Crimini contro l’umanità

Il primo tentativo di enucleare la categoria “crimini contro l’umanità” fu com-

piuto nel 1920 con il Trattato di Sèvres che prevedeva l’obbligo dell’Impero Ot-

tomano di consegnare i responsabili delle persecuzioni e delle uccisioni di milioni

di Armeni. «Per la prima volta si parlò di responsabilità per crimini contro le leggi

dell’umanità»

36

, ma il trattato non fu mai ratificato.

Pertanto i crimini previsti nell’art.6 lett.c, non erano considerati dal diritto in-

ternazionale o nazionale, sebbene la storia avesse già conosciuto innumerevoli a-

trocità rimaste impunite.

Fu proprio la scoperta delle reali proporzioni della shoah che indusse gli Al-

leati a creare la nozione di crimini contro l’umanità, definizione caratterizzata dal-

la “gravità”, dalla “commissione su larga scala”

cioè furono considerati non i

fatti isolati, i singoli comportamenti, ma gli atti massicci, sistematici contro il po-

polo, i civili

dalla “concertazione”

che è un elemento che scaturì dalla senten-

za di Norimberga, la quale sottolineò che «elemento essenziale dei crimini contro

l’umanità era l’esecuzione di un complotto o piano concertato finalizzato allo sca-

tenamento e alla conduzione di una guerra di aggressione»

37

e dalla dipendenza

di alcuno dei delitti compresi nella giurisdizione del tribunale.

Da una prima lettura dell’art.6 potrebbe sembrare che «la qualificazione di

crimini contro l’umanità fosse intesa come indipendente, cioè non direttamente

correlata, dalla esistenza di un conflitto armato, dalla realtà di una guerra. È però,

poi, la stessa norma ad inserire i crimini di cui si tratta nel loro naturale contesto

di collocazione nel generale sistema di punizione dei gravi delitti commessi in oc-

casione dello scatenamento e della conduzione della II guerra mondiale»

38

.

Con riguardo ai crimini contro l’umanità, il tribunale di Norimberga non rese

affatto giustizia, perché, collegandoli alla situazione di belligeranza, non fece che

eludere il problema della configurazione autonoma di questo crimine. «La senten-

za si limitò a constatare e a sanzionare la connessione dei crimini contro l’umanità

con i crimini di guerra, finendo inevitabilmente con l’appiattirli»

39

.

Nella sentenza il tribunale «snaturò la definizione prevista nello statuto»

40

af-

fermando che gli atti “crimini contro l’umanità” commessi prima della guerra, do-

vevano essere intesi in esecuzione di un complotto o di un piano concertato in vi-

sta dello scatenamento di una guerra di aggressione. Occorreva, cioè, che fosse

provato il rapporto tra la guerra e la shoah. Pertanto gli atti criminali commessi

durante la guerra presentarono la duplice natura di crimini di guerra e di crimini

contro l’umanità.

L’inevitabile conseguenza di questo ragionamento fu che il tribunale non riu-

scì a dichiarare gli atti commessi anteriormente al 1° settembre 1939 – primo

giorno di guerra – come crimini contro l’umanità. Probabilmente ciò accadde per

36

Cfr. S. De Bellis,

Riflessioni sui crimini contro l’umanità

, in A. Tarantino e R. Rocco, op. cit.

p. 324.

37

Cfr. E. Greppi, op. cit. p.116.

38

Cfr. E. Greppi, op. cit. p.111.

39

Cfr. E. Greppi, op. cit. p.107.

40

Cfr. F. De Fontette, op. cit. p.61.

Susanna Sgroi,

Il principio di retroattività

e il processo di Norimberga

324

l’impossibilità di datare con precisione il momento in cui i nazisti decisero di sop-

primere gli ebrei. È vero che furono migliaia i documenti sequestrati dopo la guer-

ra dagli Alleati: documenti del Ministero degli Esteri, della Marina, del partito na-

zionalsocialista, della polizia segreta e moltissimi documenti attestanti le violenze

commesse nei confronti dei singoli ebrei. Ma nulla è stato ritrovato che compro-

vasse la soppressione dei malati di mente, né lo sterminio degli zingari, slavi ed

ebrei; o forse non è mai esistito, perché è legittimo presumere che il regime si

guardò bene dalla possibilità di promulgare ufficialmente “leggi omicide”.

Sulla base dei documenti rinvenuti, molti storici cercarono di capire quando i

nazisti decisero di eliminare i “subumani” nei campi di sterminio.

Léon Poliakov

41

ritenne possibile affermare che la “decisione finale” venne presa

da Hitler in un momento situabile tra la fine della campagna dell’Ovest, nel giugno

1940, e l’aggressione contro la Russia nel giugno 1941

42

. Arthur Eisenbach affermò

che i piani di sterminio della popolazione ebraica d’Europa vennero preparati dal go-

verno nazista prima dello scoppio della guerra. Secondo Helmut Krausnick, Hitler

impartì “l’ordine segreto” non più tardi del marzo 1941. Da uno studio condotto da

Klaus von Münchhausen, in base ai documenti scoperti alla fine del 1985 negli Ar-

chivi del Terzo Reich sarebbe possibile datare la decisione finale a partire dal dicem-

bre 1940

43

. La motivazione 79 della sentenza del processo contro Eichmann asserì

che l’ordine di sterminio fu dato da Hitler poco prima della invasione della Russia.

Infine la sentenza del processo di Norimberga stabilì che il piano di sterminio degli

ebrei fu elaborato subito dopo l’aggressione all’Unione Sovietica.

L’autonomia della categoria “crimini contro l’umanità” sarebbe apparsa con

estrema chiarezza se solo il tribunale di Norimberga avesse esaminato la storia

dell’ideologia nazionalsocialista e il programma di selezione razziale voluto dal

regime. Inoltre non doveva essere sottovaluta la dottrina esposta da Hitler

nell’opera, in parte autobiografica

Mein Kampf

, che il Führer iniziò a scrivere nel

novembre 1923, e completò tra il 1925 e il 1927. La dottrina esposta da Hitler è

chiarissima, attesta come fin dall’inizio vi fossero precisi obiettivi di “selezione

razziale” che prevedevano l’assoggettamento dell’umanità a una “razza di padro-

ni”, tali obiettivi vennero esposti pubblicamente e senza alcuna remora.

Ma tutti questi indizi non furono di alcun rilievo a Norimberga. Il tribunale

condannò sulla base di un solo capo di imputazione, per crimini contro l’umanità,

soltanto due imputati: Julius Streicher e Baldur von Shirach, di questi solo il pri-

mo fu condannato a morte per impiccagione, mentre il secondo a venti anni di re-

clusione. Pertanto proprio la nozione di “crimini contro l’umanità”, elaborata

ad

hoc

, rimase quasi del tutto inapplicata.

41

Léon Poliakov ha ricostruito il percorso razzista della cultura occidentale esplorando i miti del-

le origini che tutti i popoli hanno posto all’inizio delle loro tradizioni. Lo storico

dell’antisemitismo fu nominato esperto al processo di Norimberga e fu invitato a compiere la pri-

ma stima sul numero degli ebrei sterminati. Poliakov valutò in sei milioni gli ebrei vittime della

shoah e sebbene tale stima dapprima suscitò clamore e incredulità per la sua enormità, in seguito

fu confermata da numerose altre fonti.

42

Cfr. Léon Poliakov,

Il nazismo e lo sterminio degli ebrei

, Einaudi, Torino p.155.

43

Cfr. Léon Poliakov,

Storia dell’Antisemitismo dal 1945 al 1993

, La Nuova Italia, Firenze 1996, p.5.

«D&Q»

, n. 3, 2003

325

3.

Conclusioni

L’esigenza di esaminare le tre categorie di crimini, sulla base dei quali il tri-

bunale giudicò, discende dalla necessità di capire sino a che punto a Norimberga

si “creò”diritto.

Sarà forse azzardato supporre che il tribunale di Norimberga non “creò” le

norme in base alle quali giudicò, perché non si può creare ciò che è preesistente. Il

diritto di Norimberga richiamò i principi connaturati nella stessa natura umana, le

persone che commisero atti criminali «erano certamente consapevoli del loro ca-

rattere immorale. La retroattività della legge loro applicata può difficilmente esse-

re considerata come assolutamente incompatibile con la giustizia. La giustizia ri-

chiede la punizione di questi uomini, nonostante che per il diritto positivo essi non

fossero punibili nel momento in cui posero in essere gli atti resi poi sanzionabili

con forza retroattiva»

44

.

Se è indubbia l’unanime condanna nei confronti delle leggi retroattive, tuttavia

vi possono essere momenti storici tanto eccezionali da giustificare l’aperta viola-

zione del principio

Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege Praevia

. E Norimber-

ga rappresentò un momento storico eccezionale, simboleggiò «il ritrovamento del

diritto»

45

e con esso della tutela dei diritti dell’uomo. Ciò però non significò invo-

care il trionfo della dottrina giusnaturalista, né la crisi del positivismo giuridico,

«perché Norimberga deve essere concepita come il riconoscimento della tutela dei

diritti naturali, là dove per diritti naturali deve intendersi il diritto dei diritti

dell’uomo»

46

. E il “diritto naturale” si affermò con forza, poiché si invocarono

«quelle leggi e concezioni che già presso tutti i popoli civili avevano raggiunto

nella coscienza giuridica la qualifica di diritto umano»

47

. Si sentì la necessità di

fare rinascere il «bisogno di libertà contro l’oppressione, di uguaglianza contro la

disuguaglianza, di pace contro la guerra. E questo bisogno nasce indipendente-

mente da ciò che i dotti pensano sulla natura dell’uomo. Più che di una rinascita

del giusnaturalismo, dunque, si dovrebbe parlare del ritorno a quei valori che ren-

dono la vita umana degna di essere vissuta, e che i filosofi rivelano, proclamano e

alla fine cercano di giustificare, secondo i tempi e le condizioni storiche, con ar-

gomenti tratti dalla concezione generale del mondo, prevalente nella cultura di

un’epoca. Di questi argomenti il giusnaturalismo è stata una durevole manifesta-

zione: ma non è stata la sola, e non sembra oggi, teoricamente, la più accettabi-

le»

48

.

Persino il filosofo del positivismo giuridico, Hans Kelsen, pur muovendo criti-

che molto forti nei confronti della composizione del collegio giudicante, tuttavia

44

Cfr. H. Kelsen, op.cit. p.110.

45

Cfr. M. Carducci, op. cit. p.62.

46

Cfr. L. Lombardi Vallauri,

Diritto naturale e processi di Norimberga

, in A. Tarantino e R.

Rocco, op. cit. p.71ss.

47

Cfr. W. Richter, in F. Paolini, op. cit. p.69ss.

48

Cfr Norberto Bobbio,

Giusnaturalismo e positivismo giuridico

, ed. Comunità, Milano 1972,

p.195.

Susanna Sgroi,

Il principio di retroattività

e il processo di Norimberga

326

non dubitò della necessità della condanna dei criminali anche se essa si basava su

una legge apertamente retroattiva.

Allo stesso modo Hart, commentando una sentenza della Corte d’Appello del

Land di Bamberg del 1949

49

, che processò una donna per avere denunciato il ma-

rito in base ad una legge in vigore durante il periodo nazista, criticò la motivazio-

ne della sentenza che condannò la donna perché la legge nazista, da lei invocata,

fu ritenuta “contraria ad ogni sana coscienza e al sentimento di giustizia di ogni

essere umano decoroso”. Hart propose: «Vi erano altre due vie da seguire. Una

era quella di lasciare impunita la donna, e senz’altro questo non sarebbe stato giu-

sto. L’altra era di punire la donna ma a condizione che avvenisse per opera di una

legge apertamente retroattiva, e dunque con la piena coscienza di quale fosse il

valore giuridico sacrificato per potere assicurare la sua punizione. Infatti per quan-

to odiosa possa essere considerata una legge penale con effetti retroattivi, l’averla

apertamente invocata avrebbe avuto in questo caso il merito della franchezza. Co-

sì si sarebbe presentato il dilemma di dover scegliere tra due mali: o lasciare im-

punita la donna per il crimine commesso; o punirla sia pure a costo di sacrificare

un prezioso principio di ordine morale che è posto a fondamento della maggior

parte dei sistemi giuridici»

50

.

Pertanto Hart suggerì di non rispolverare l’antica disputa “diritto positivo – di-

ritto naturale” ma di invocare più opportunamente una legge apertamente retroat-

tiva

51

.

E se è vero che a Norimberga divenne indispensabile l’applicazione di una

legge

ex post facto

, è anche vero che a Norimberga «trovò posto il Diritto, perché

il tribunale affermò quelle leggi dell’umanità e quelle idee di libertà diffuse nel

mondo»

52

che il nazionalsocialismo calpestò.

49

Nel 1949 la Corte d’appello del Land di Bamberg dovette decidere il caso di una donna che

volendo liberarsi del marito, lo denunciò nel

1944 per avere, durante una licenza dal fronte, mosso

delle osservazioni sprezzanti sul conto di Hitler. La moglie non aveva l’obbligo per legge di riferi-

re i discorsi del marito, sebbene ciò che egli avesse detto rientrasse sotto il divieto legale di espri-

mere giudizi che potessero suonare come vilipendio del governo del Terzo Reich, o che potessero

pregiudicare in qualunque modo la sicurezza militare del popolo tedesco. Perciò il marito fu arre-

stato e condannato a morte in ossequio alle norme allora vigenti. Tuttavia l’uomo non venne giu-

stiziato ma inviato al fronte. Nel 1949 la donna fu accusata dinnanzi al tribunale tedesco per il rea-

to di illecita privazione di libertà che era passibile di punizione a norma del Codice penale tedesco

del 1871. La donna si difese affermando che l’arresto del marito era stato legale, perché eseguito

in conformità delle leggi del tempo nazista e che ella pertanto non era imputabile per avere com-

messo il fatto. Tuttavia la donna fu condannata. La Corte d’appello «pur accogliendo la possibilità

teorica che le leggi potessero essere prive di valore giuridico se contrarie al diritto naturale, ritenne

di fatto che la legge nazista in questione non l’avesse violato. L’imputata fu ritenuta colpevole di

illecita privazione della libertà altrui perché non aveva alcun obbligo di informare le autorità, ma

lo fece per motivi di interesse puramente personale, anche se avrebbe dovuto rendersi conto che in

quelle circostanze il suo comportamento era contrario alla sana coscienza e al sentimento di giusti-

zia di ogni essere umano decoroso». Cfr. H.L.A. Hart,

Il Positivismo e la separazione tra diritto e

morale,

in Contributi all’analisi del diritto, Giuffrè, Milano 1964, p.148ss.

50

Cfr. H.L.A. Hart, op.cit. p.150.

51

Cfr. A. Catania, op.cit. p.91.

52

Cfr. Karl Jaspers, op.cit. p.59.

«D&Q»

, n. 3, 2003

327

Infatti l’ordinamento nazista era caratterizzato da un complesso di norme impo-

ste con la forza che violavano il nucleo fondamentale di quei diritti umani che in-

carnano la libertà e la civiltà e che «rispecchiano nella storia dei secoli, la progres-

siva conquista dell’uomo»

53

. Il processo di Norimberga è «il riflesso di tutta la

profonda e immane tragedia dell’umanità uscita dall’ultima guerra, quando cioè le

regole del diritto positivo per carenza o ipertrofia del potere erano divenute arbitra-

rie, ma proprio di fronte all’arbitrio il sentimento di giustizia non venne meno negli

uomini»

54

. E poiché nessuna società può sussistere senza profonde basi morali, al-

lorché si accertò che non esisteva nessuna sanzione per gli atti criminali commessi,

non si esitò a fare appello all’autorità delle leggi morali e a quell’inderogabile esi-

genza di giustizia che vuole che il crimine non resti impunito.

Gli imputati tedeschi, di fronte alle accuse che gli furono rivolte, proclamaro-

no la loro innocenza: non negarono di avere commesso i crimini, ma contestarono

la qualificazione giuridica che li rendeva punibili, dichiarando di “avere solo ub-

bidito agli ordini dei superiori”

55

, ordini che erano perfettamente legittimi rispetto

all’ordinamento giuridico del tempo e del luogo in cui furono commessi. Pertanto

gli imputati si considerarono dei semplici funzionari statali che avevano operato

in perfetta conformità con le norme giuridiche allora vigenti, dettate da organi del-

lo Stato nazionalsocialista, e reclamarono l’ingiustizia di essere giudicati dai vin-

citori in base a norme da quest’ultimi create.

Tuttavia non può essere dimenticato che i codici penali e militari dei vari paesi,

compresa la Germania, non erano stati abrogati. “Tutti i codici concordavano su un

punto: agli ordini manifestamente criminali non si deve obbedire. Inoltre Hitler non

aveva abrogato il paragrafo 48 del codice militare tedesco che stabiliva: «Il fatto che

la persona abbia ritenuto di dovere obbedire alla sua coscienza o ai precetti della sua

religione non esclude che una azione o un’omissione possa essere punita»

56

.

Gli “ordini superiori” – ma anche le leggi naziste – non furono disubbiditi

probabilmente perché non fecero altro che dare espressione a quella cultura anti-

semita fortemente sedimentata. Furono migliaia i tedeschi comuni che scelsero di

imbracciare un fucile

57

per concorrere alla “soluzione del problema ebraico”, fu il

regime stesso che, con la sua organizzazione, conferì ampia licenza e facoltà di

azione, e costruì un clima di manifesto consenso che consentì di avviare silenzio-

samente gli ebrei nei campi di concentramento.

Di fronte all’impresa hitleriana, che fu unica nel suo genere perché pianificò con

freddezza ed efficienza la shoah, i giudici di Norimberga, consapevoli della loro re-

sponsabilità storica, invocarono i principi chiari che esprimono la risposta della giu-

stizia ai fatti criminali commessi. Pertanto nei confronti dell’obiezione più comu-

nemente avanzata contro il tribunale di Norimberga, che giudicò in base ad una

legge

ex post facto

, si possono utilizzare le parole di Hart e di Kelsen: «Nel caso in

cui due postulati di giustizia sono in conflitto l’uno con l’altro, prevale il più alto; e

53

Cfr Fulvio Paolini, op.cit. p.19.

54

Cfr Fulvio Paolini, op.cit. p.7ss.

55

Cfr. Telford Taylor,

Anatomia dei processi di Norimberga. I crimini del nazismo: l’accusatore

racconta

, Rizzoli, Milano 1996, p.125.

56

Cfr. H. Arendt, op. cit. p.294.

57

Cfr. E.A. Johnson,

Il terrore nazista. La Gestapo, gli ebrei e i tedeschi

, Mondatori, Milano 2001.

Susanna Sgroi,

Il principio di retroattività

e il processo di Norimberga

328

il punire coloro i quali erano moralmente responsabili per il crimine internazionale

della II guerra mondiale può certamente essere considerato come più importante che

osservare la regola che si oppone alle leggi

ex post facto

, aperta del resto a così tan-

te eccezioni»

58

.

Altre dovrebbero essere le obiezioni da sollevare contro la Carta di Londra,

prima tra tutte di avere istituito l’odioso privilegio di un tribunale composto solo

da vincitori. «In tal senso si può parlare di giustizia, quando i giudizi si effettuaro-

no solo contro i crimini dei vinti e non anche contro quelli dei vincitori?»

59

. Il

bombardamento a tappeto di città, le bombe atomiche sganciate su Hiroshima e

Nagasaki, non erano atti criminali? I vincitori si legittimarono autori della repres-

sione dei crimini e «gli Stati Uniti ebbero il coraggio di processare i giapponesi a

Tokjo per crimini contro l’umanità, avendo ancora alle spalle i bagliori

dell’apocalisse, delle esplosioni atomiche»

60

.

Da responsabilità non era immune nemmeno la Russia, che era stata sospettata di

avere fucilato, nel marzo 1940 nel bosco di Katyn, oltre ventimila ufficiali polacchi.

Quando la zona di Katyn fu occupata dai militari tedeschi, questi scoprirono le fosse

comuni e il 13 aprile 1943 pubblicarono la notizia, chiedendo alla Croce Rossa di in-

viare una commissione di inchiesta per accertare le responsabilità dei russi. Ma il go-

verno di Mosca presentò una serie di documenti per provare la responsabilità nazista.

La creazione di documenti falsi, foto e filmati, consentì di inserire il caso Katyn

61

ne-

gli atti del processo di Norimberga. Tuttavia nella sentenza il tribunale decise di non

pronunciarsi sul caso per “mancanza di prove”. Le prove, invece, esistevano ed erano

conservate al Cremlino, solo il presidente Eltsin ebbe il coraggio di fare chiarezza

sull’accaduto portando i documenti alla luce. Dunque non si può non credere «che il

tribunale di Norimberga fu per lo meno molto cauto nel muovere ai criminali tedeschi

quelle accuse che le potevano essere ritorte»

62

.

Inoltre «si finse di non sapere che mentre si celebrava il processo, in attuazio-

ne del protocollo di Potsdam, siglato dagli Alleati il 2 agosto 1945, più di quattor-

dici milioni di tedeschi venivano espulsi in condizioni disperate, dalla Prussia o-

rientale, dalla Pomerania e dalla Slesia – che per settecento anni erano state la loro

Patria – e che più di due milioni di essi non sopravvissero a quello che eufemisti-

camente fu definito un ‘trasferimento di popolazioni’»

63

. La costituzione del tri-

bunale e il silenzio su buona parte delle verità accertate fecero apparire la sentenza

del ‘46 come la vendetta dei vincitori. Ciò pregiudicò «l’autorità del giudizio per-

ché il principio della responsabilità penale individuale per la violazione delle re-

gole di diritto internazionale che proibiscono la guerra, non è stato affermato co-

me un principio generale del diritto, ma come una regola applicabile solo nei

confronti degli stati sconfitti da parte dei vincitori»

64

.

58

Cfr. H. Kelsen, op. cit. p.110.

59

Cfr. G. Vedovato,

Diritto Internazionale Bellico

, Sansoni, Firenze 1946, p.293.

60

Cfr. L. Lombardi Vallauri, op. cit. p.68.

61

Cfr. M. Oriani,

Katyn da vergogna nazista a disonore sovietico

, in Storia Illustrata n.12, di-

cembre 1998.

62

Cfr. H. Arendt, op. cit. p.263.

63

Cfr. V. Aymone, op. cit. p 237.

64

Cfr. H. Kelsen, op. cit. p.114.

«D&Q»

, n. 3, 2003

329

Ed è forse questo senso di ambiguità a caratterizzare Norimberga che ristabilì i

diritti fondamentali violati attraverso forme e procedure suscettibili di creare le-

sioni in altri diritti fondamentali

65

. Perché pur nell’eccezionalità degli eventi che

determinarono l’istituzione del tribunale, «è possibile spiegare ma non giustificare

determinati comportamenti dell’organo giudicante»

66

che non tenendo conto dei

crimini consumati dai vincitori ha posto in essere «atti arbitrari non rispettosi della

verità storica e della giustizia»

67

.

65

Cfr. R.G. Rodio, op. cit. p.241.

66

Cfr. R.G. Rodio, op. cit.261.

67

Cfr. A. Tarantino,

Universalità dei diritti e forme di democrazia

, in A. Tarantino e R. Rocco,

op. cit. p.342.

Fonte: http://www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-3/studi/D_Q-3_studi_Sgroi.pdf


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Author(s): Olodogma
Title: Il principio di retroattività e il processo di Norimberga di Susanna Sgroi
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Published: 2014-08-14
First posted on CODOH: July 13, 2018, 7:20 p.m.
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